Repricing Underwater Stock Options

Este artigo é reimpresso com permissão da edição de 31 de maio de 2001 da New York Law Journal. 2001 NLP IP Company. Opções de ações de reimpressão: Desenvolvimentos atuais DECLINA Nos preços das ações de muitas empresas de capital aberto durante o ano passado, resultaram em muitos executivos que possuem opções de ações quotunderwaterquot. Uma opção subaquática é aquela em que o preço de exercício excede o preço de mercado atual do estoque. Muitas empresas públicas enfrentam sérios problemas resultantes de opções subaquáticas. Suponhamos, por exemplo, que o preço de mercado do estoque da Companhia A cai de 50 para 20 e que muitos detentores de opções na Companhia A possuem opções com preço de exercício de 50. A empresa A agora contrata 10 novos executivos e oferece-lhes concessões de opções com um Preço de exercício de 20. Isso, obviamente, cria um problema importante com os executivos de longo prazo que são 30 subaquáticos em suas opções, enquanto 10 novos executivos têm opções com um preço de exercício de 20. A solução mais óbvia e o tema do debate generalizado é repreender o 50 opções mais baixas até 20. Na sua forma mais simples, o reajuste de uma opção de compra de ações envolve um ou outro dos seguintes itens: (a) redução no preço de exercício da opção de estoque subaquática (com o novo preço de opção reduzida sendo geralmente estabelecido em Preço de mercado atual), ou (b) cancelamento da opção subaquática e concessão de uma nova opção (novamente, com preço de exercício no mercado atual). Durante várias décadas, o reaprementemento das opções de compra de ações ocorreu durante as recessões periódicas no mercado de ações. Essas reimpressões foram acompanhadas por críticas de diferentes grupos, incluindo acionistas, defensores de acionistas e a mídia. As reimpressões também foram objeto de litígios, impostos e regulamentos da SEC visando reduzi-los e, mais recentemente, novas regras contábeis que impõem tratamento contábil adverso sobre opções que foram reajustadas. A discussão a seguir se concentrará em uma decisão contábil recente que impôs um tratamento contábil adverso em reimpressões e forneceu uma exceção para reimpressões em que decorreram mais de seis meses entre o cancelamento de uma opção subaquática pendente e a concessão de uma nova opção com preços mais baixos. Interpretação N ° 44 da FASB Na Primavera de 2000, o Conselho de Normas de Contabilidade Financeira (FASB) emitiu a Interpretação nº 44 (março de 2000) intitulada "Contas de certas operações envolvendo indenização de ações" - Interpretação do parecer n. º 25 do APB. Interpretação nº 1 . 44, parágrafos 38 a 54 (com exemplos que ilustram a aplicação da interpretação que está sendo dada nos parágrafos 179 a 197), assume a posição de que se qualquer opção for retaliada, com exceções limitadas, perderá seu status como um item de compensação de estoque Livre de uma taxa de lucro sob o parecer nº 25 da APB. A opção reajustada torna-se sujeita a um tratamento contábil variável. O tratamento contábil variável significa que uma opção de compra de ações resulta em uma cobrança contra lucros com base no aumento, se houver, do preço de mercado das ações cobertas pela opção durante o período contábil, ou períodos, sendo reportados. A seguir, um exemplo de tratamento contábil variável. Assuma uma opção concedida pela Companhia A com um preço de exercício de 50, seguido de uma queda no preço de mercado das ações da Companhia A para 20. A opção é reeditada para 20. Nos próximos três anos, o preço de mercado do estoque da Companhia A a partir de A cada final de ano é a seguinte: Ano Um: 35 Ano Dois: 50 Ano Três: 60 Assuma que a opção é adquirida ao longo deste período e é exercida no final do ano três. Durante cada um dos três anos, a cobrança contra a Companhia como o lucro seria a seguinte: Ano One: 15 Year Two: 15 Year Three: 10 Assim, em vez de uma opção livre de qualquer encargo contra ganhos, a opção retribuída gera um total de 40 dos encargos contra o lucro em três períodos contábeis. As reimpressões poderiam ter sido encerradas pela interpretação n. ° 44, mas pelo fato de que a interpretação constitui uma importante exceção. O parágrafo 45 da interpretação n. ° 44 passa a ter a seguinte redação: 45. O cancelamento de uma opção (liquidação) será combinado com outra opção e resultará em redução indireta do preço de exercício do prêmio combinado se outra opção com menor preço de exercício Que a opção cancelada (liquidada) é concedida ao indivíduo nos seguintes períodos: a. O período anterior à data do cancelamento (liquidação) que é menor de (1) seis meses ou (2) o período a partir da data de concessão da opção cancelada ou liquidada b. O período que termina seis meses após a data do cancelamento (liquidação). O parágrafo 133 confirma a exceção. A exceção permite o cancelamento da opção original e a concessão de uma nova opção sem perda de status sem cobrança, desde que decorram pelo menos seis meses entre a data de cancelamento da opção original e a concessão da nova opção de menor preço ( A regra quotsix-month-and-one-day). Um problema com o cancelamento da opção original sem o compromisso simultâneo com uma nova opção de substituição da opção anterior é que o executivo que concordou com o cancelamento da opção original não tem garantia de que uma nova opção com preço mais baixo será concedida mais tarde. O arranjo descrito no próximo parágrafo aborda esse problema. Uma alternativa: cancelando simultaneamente uma opção antiga e comprometer a concessão futura de uma nova opção. A interpretação nº 44, no parágrafo 133 (por implicação) e o parágrafo 197 (por ilustração), prevê que o empregador pode cancelar a opção antiga e simultaneamente com o cancelamento, concorda em conceder uma nova opção seis meses depois, sem perda do sem cobrança - status de lucros adicionais, desde que não haja compromisso com relação ao preço de exercício da nova opção. Em outras palavras, tal acordo, para evitar o tratamento contábil variável para a nova opção, não pode proteger o beneficiário contra aumentos no preço de mercado das ações que ocorrem após a data em que a opção antiga foi cancelada. Uma segunda alternativa Outra alternativa seria que o empregador conceda ao executivo uma opção adicional ao menor preço atual do mercado sem cancelar a opção pendente no preço mais alto. No entanto, assumindo que existem inúmeros titulares de opções envolvidas, isso pode aumentar substancialmente o número de ações em circulação no programa de opções e, finalmente, causar uma diluição não razoável em valores de ações. Além disso, o número de ações exigido neste programa pode exceder o número de ações autorizadas no plano de opção de compra de ações. Uma Terceira Alternativa A corporação concedente pode, como terceira alternativa, conceder uma nova opção ao preço de mercado atual e fornecer que a nova opção expire imediatamente após o preço de mercado se recuperar ao nível do preço de exercício da opção original, que permanece excepcional. Para ilustrar, assumir um conjunto de circunstâncias semelhantes às observadas acima: A Empresa A concedeu uma opção originalmente com um preço de exercício 50 seguido de uma queda no preço de mercado para 20. A Empresa A concede uma nova opção em 20. Ele fornece a nova opção Expirará imediatamente após o preço de mercado retornar ao nível 50 original. Esta alternativa significaria as duas opções. Sob a nova opção 20, os titulares das opções receberam o crescimento do valor dos 20 de volta para o preço de exercício 50 da opção original. A nova opção expira. Continuando a manter a opção original, o titular da opção pode desfrutar de qualquer crescimento futuro acima do preço de exercício 50 original. Tanto das empresas como dos pontos de vista dos titulares das opções, este seria um design eficiente e livre de riscos. A equipe do FASB, no entanto, no Suporte do Pessoal da FASB No. D-91, afirmou que a nova opção 20 deve continuar por um período de pelo menos seis meses após a data em que o nível de preço de exercício da opção 50 original é atingido. Caso contrário, na visão da equipe, o acordo é efetivamente uma única transação, uma revisão da opção original e a contabilidade de preços variáveis ​​se aplica. De acordo com a versão aprovada pela FASB, a empresa arrisca algo que não arriscou no exemplo em que a nova opção expira imediatamente após o preço de mercado se recuperar para 50. O risco é que o detentor da opção possa exercer a nova opção de preço mais baixo Em um ponto posterior no período de seis meses e um, acumulando ganhos adicionais além do spread 30 na nova opção se o preço do mercado continuar a aumentar. Então, após o exercício posterior da opção original, o executivo pode atribuir uma segunda vez o ganho acima do preço de exercício 50 da opção original. Uma desvantagem adicional desta alternativa é que, como a Segunda Alternativa, as opções adicionais serão pendentes até o vencimento de uma das opções (presumivelmente, na maioria dos casos, a nova opção de menor preço que expira seis meses e um dia após o original O nível de preço da opção 50 é atingido). Não só as ações da Companhia A são diluídas, mas, como também observado em conexão com a Segunda Alternativa acima, se um grande número de opções estiverem envolvidas, o número de ações necessárias para tal programa pode exceder o número de ações autorizadas nos termos do Plano de opção de estoque. Uma quarta alternativa. Contudo, outra alternativa seria que a corporação concedente pretendesse superar a opção subaquática. Por exemplo, a empresa A pode oferecer aos seus executivos 50 opções (o preço atual do estoque é de 20) para comprá-los de volta ao seu valor Black-Scholes. Poderia cancelar as opções em troca de dinheiro ou, talvez, de estoque restrito. O parágrafo 135 da Interpretação n. ° 44 prevê que, se o estoque restrito com base no tempo for a contraprestação pelo cancelamento da opção, o estoque restrito estará sujeito a contabilidade fixa, não variável. Assim, a Companhia como cobrança contra ganhos será um valor igual ao dinheiro ou ao valor de mercado do estoque restrito pago pelo cancelamento. Uma quinta alternativa Na edição de março de 2001 de sua publicação Monitor. Em torres, a empresa de consultoria Towers Perrin discute o uso de um direito de apreciação de ações quotboundedquot (SAR). Um quotboundedquot SAR tem um preço base igual ao valor justo de mercado do estoque na data da concessão e um valor máximo de quotcash-out igual ao preço de exercício da opção original. Para ilustrar, a Empresa A, a partir do exemplo acima mencionado, pode conceder uma SAR com um preço base de 20 (preço de mercado atual do estoque) e um valor máximo de quotcash-out de 50, o preço de exercício da opção original. (Economicamente, esta seria uma solução muito semelhante ao quotmeshingquot das opções descritas acima na Terceira Alternativa.) A SAR limitada deve estar sujeita a contabilidade variável, assim como as SARs geralmente. Mas o tratamento contábil variável se aplicará à opção de estoque original que o optante continua a manter. A equipe do FASB pode ver o uso de uma SAR vinculada em conjunto com uma opção subaquática como uma única transação de reimportação, resultando em contabilidade variável para a opção original também. (Isso seria semelhante ao tratamento de quotmeshingquot opções de ações discutidas na Terceira Alternativa acima.) Uma Sexta Alternativa Alguns praticantes sugeriram a possibilidade de venda de uma opção de estoque subaquática a um terceiro (por exemplo, um banco de investimento) como Uma maneira de liberar o empregador e o empregado do problema da opção subaquática. Sujeito às opiniões da equipe do FASB, a transação pode permitir que o empregador conceda uma opção nova e de menor preço sem o tratamento contábil variável para a nova opção. Obviamente, há problemas legais envolvidos, incluindo lei de valores mobiliários e questões fiscais. Além disso, haveria as complicações de alterar um plano de opção de compra de estoque para permitir as transferências, bem como questões de quotgood quantas. Os conselhos de administração e os acionistas concordam que é apropriado para um plano de opção de compra de ações para permitir que os executivos vendam suas opções subaquáticas a terceiros. Qualquer empregador que considere a reapreciação, incluindo uma ou mais das seis alternativas acima mencionadas, deve revisar cuidadosamente as implicações contábeis com É independente de contabilistas independentes. Repricing envolve inúmeros problemas legais e fiscais. Embora a discussão detalhada sobre essas questões esteja além do escopo desta coluna, nota-se o seguinte. (A) Divulgação. Desde 1992, a SEC exigiu que qualquer reajuste de uma opção ou SAR de um executivo qualitativo quotnamed (geralmente, o CEO e os quatro executivos mais altamente compensados, exceto o CEO) resultam em requisitos especiais de divulgação da declaração de procuração, incluindo informações sobre determinados Reimpressões nos últimos dez anos fiscais. Ver Regulamento S-K, Item 402 (i), 17 C. F.R. Seção 229.402 (i). As propostas da SEC relativas à divulgação da declaração de procuração expandida e um relatório de uma Força-Tarefa Especial da Bolsa de Valores de Nova York sugeriram que a declaração de procuração expandida sobre reimpressões deveria ser considerada. Nenhuma mudança específica nas divulgações atualmente exigidas de reimpressões em declarações de proxy é esperada no futuro próximo. (B) Ofertas Tender. A SEC considera que as reimpressões de opções de ações são transações que se enquadram nas regras da oferta pública. Um pedido de isenção da SEC recente forneceu exceções a determinadas regras da oferta pública para reimpressões que atendem às condições especificadas. Ordem de isenção, Securities Exchange Act de 1934 (21 de março de 20001), em sec. govdivisionscorpfinrepricingorder. htm. No entanto, mesmo que estejam cobertos pelo pedido de isenção, um reajuste ainda está sujeito ao cronograma TO, exigindo a divulgação de certas informações e, entre outros requisitos, o requisito de que a oferta permaneça aberta por 20 dias úteis. De acordo com a prática existente, parece que a SEC não trata como sujeita às regras de oferta propostas que são acordos negociados individualmente ou que envolvem um número limitado de executivos-chave. Ele indiretamente confirmou isso em um quotupdatequot emitido em simultâneo com o pedido de isenção em 21 de março de 2001. Não há nenhuma sugestão sobre o número limitado de quotas e os cuidados devem ser tomados antes de concluir que um acordo específico não está dentro das regras da oferta pública. A Seção 162 (m) do Imposto de Renda Federal (m) do Código da Receita Federal de 1986 (o código) limita a um milhão de dólares por ano a dedução do imposto de renda para certas formas de compensação pagas por empresas públicas aos empregados quotcovered (geralmente o CEO e os quatro Diretores executivos altamente compensados, exceto o CEO). Excluídos desta limitação estão os subsídios de opções em planos de opções de ações que atendem a determinados requisitos. Estes incluem a aprovação dos acionistas e os planos que prevêem um número máximo de ações em relação a quais opções. Pode ser concedido durante um período específico a qualquer empregado. Reg. Seção 1.162-27 (e) (2) (vi) (A). No caso de uma revisão de preços, mesmo que a opção original seja cancelada, o regulamento de acordo com a seção 162 (m) trata a opção cancelada como ainda pendente e, portanto, deve ser contado para o número máximo de ações em opções que podem ser concedidas a um Empregado durante o período aplicável. Isso pode restringir substancialmente o número de ações que podem ser cobertas por uma revisão de preços sem causar um problema na seção 162 (m). Outra questão tributária envolve opções de estoque de incentivo (ISOs) sob a seção 422 do código. No seio do código, seção 424 (h) (1), se um ISO, com direito a tratamento fiscal especial sob a seção 422 do código, for reeditado, o reimportação é tratado como a concessão De uma nova opção. No ano em que a nova opção se torna exercível, o valor em dólar da ação sujeita à nova concessão de opção seria cobrado contra a limitação anual de 100.000 em ISOs. (Esse valor em dólares seria o valor determinado a partir da data da concessão). Considerações de redação e de governança corporativa. Os planos de opções de ações existentes devem ser examinados cuidadosamente para determinar se eles permitem a reapreciação. Eles podem não permitir nenhum reage ou apenas algumas formas de reapreciação. Por exemplo, um plano pode permitir o cancelamento de uma opção de compra de ações e a concessão de outra opção de compra de ações para o mesmo titular de opção, mas não pode permitir uma redução do preço de exercício de uma opção pendente. Se uma alteração ao plano de opção de compra de ações for necessária, exigirá aprovação do acionista Se a aprovação do acionista for necessária, a corporação pode encontrar-se no meio de um debate muito animado. 1 O autor deseja agradecer a Paula Todd de Towers Perrin por sua assistência em relação à preparação desta coluna. Duas colunas relacionadas pelo autor são quotRepricing Stock Options, que apareceu no The New York Law Journal em 29 de setembro de 1998 e quotNew Stock Option Accounting Interpretation, que apareceu no The New York Law Journal em 31 de maio de 2000.Repricing Opções de ações subaquáticas EUA 16 de outubro de 2008 A crise das hipotecas sub-prime e a recessão econômica resultante impactaram significativamente os preços das ações em um grande número de empresas. De acordo com um relatório recente da Financial Week, as opções de compra de ações estão subaquáticas em quase 40% das empresas Fortune 500 e uma em cada dez empresas tem opções que estão mais de 50% sob a água.1 No momento em que o relatório foi publicado, o Dow Jones A média industrial foi de aproximadamente 11.500. Uma das questões estratégicas mais importantes que as empresas podem enfrentar durante uma desaceleração do mercado é como resolver o fato de que seus planos de opções de ações, que se destinam a incentivar os funcionários, perderam um elemento crítico de incentivo. Uma opção de compra de ações é considerada ldquounderwaterrdquo quando seu preço de exercício é maior do que o preço de mercado do estoque subjacente. Há uma série de métodos para abordar o problema das opções subaquáticas com todos os seus benefícios e desvantagens. Tradicionalmente, o método mais comum foi ldquorepricingrdquo as opções, reduzindo seu preço de exercício. Conforme discutido abaixo, os reimpressões agora geralmente assumem a forma de uma ampla variedade de diferentes programas de intercâmbio, incluindo programas que envolvem a emissão de diferentes formas de compensação de capital, como estoque restrito e unidades de estoque restritas (ldquoRSUsrdquo), em troca de opções subaquáticas. O que todos os reimpressões têm em comum, no entanto, é o objetivo de restabelecer um componente de incentivo para o trabalho e o compromisso contínuos, bem como restaurar a capacidade de retenção de um plano de remuneração de capital de empregadores. A última onda significativa de reimpressões ocorreu em 2001 e 2002 como resultado da queda do mercado desencadeada pelo colapso das ações de internet e tecnologia. Houve desenvolvimentos significativos de regulamentação, contabilidade e práticas de mercado como resultado das lições aprendidas desse período. Esses desenvolvimentos resultaram, em parte, da percepção de que algumas empresas implementaram programas de reimportação de opções muito rapidamente depois de anunciar ganhos decepcionantes seguido de uma queda subsequente no preço das ações. Além disso, as bolsas de valores adotaram regras que exigem a aprovação dos acionistas para reimpressões de opções, e investidores institucionais e assessores de procuração, que assessoram os acionistas sobre como votar em propostas de reimportação, agora exercem uma influência significativa sobre a estruturação de reimpressões de opções. A questão das reimpressões de opções provavelmente aumentará em importância durante o último trimestre de 2008, uma vez que as empresas consideram itens para inclusão em suas declarações de procuração de 2009. Se a aprovação dos acionistas for necessária para realizar uma revisão (como geralmente é o caso), as empresas com opções subaquáticas devem considerar agora sua estratégia para enfrentar esse desafio em conexão com a reunião anual. Deve ser permitido tempo suficiente para obter aconselhamento de consultores de compensação, revisão antecipada de propostas de reapreciação de opções por conselheiros de procuração e comissão de compensação necessária e aprovação de placa. As empresas também podem querer considerar agora como abordar opções subaquáticas para que possam condicionar sua concessão anual de opções de 2009 (ou outros títulos) sobre os empregados renunciando às suas opções subaquáticas. Esta abordagem não eliminará a necessidade de aprovação do acionista (se necessário) e uma oferta como descrito abaixo, mas provavelmente reduzirá a despesa de compensação associada à concessão anual e provavelmente resultará em uma maior quantidade de opções subaquáticas canceladas. As reimpressões de opções foram tradicionalmente efetuadas, reduzindo o preço de exercício das opções subaquáticas para o preço de mercado vigente de uma ação ordinária da empresa. Mecanicamente, esse resultado foi alcançado alterando os termos das opções pendentes ou cancelando as opções pendentes e emitido opções de substituição. A maioria dos reimpressões que ocorreram durante a recessão do mercado de 2001 e 2002 foram trocas de opções de uma por uma. Naquela época, a maioria das novas opções tinha o mesmo horário de aquisição que as opções canceladas e apenas uma minoria de empresas excluía os diretores e os oficiais de reimpressões.2 Dois desenvolvimentos subseqüentes fizeram que a opção one-for-one troque a exceção e não a norma : Em 2003, a Bolsa de Valores de Nova York (ldquoNYSErdquo) e Nasdaq Stock Market (ldquoNasdaqrdquo) adotaram o requisito de que as empresas públicas devem buscar a aprovação dos acionistas das reimpressões de opções. Como resultado, as empresas devem agora pedir (muitas vezes infelizes) acionistas para oferecer aos funcionários um benefício que os próprios acionistas não irão aproveitar. Esse desenvolvimento, aliado à influência significativa exercida sobre os votos dos acionistas pelos investidores institucionais e assessores de procuração, tornou quase impossível que as empresas obtenham a aprovação dos acionistas de uma troca de opções de uma por uma devido à injustiça percebida para os acionistas. Antes da efetividade do FAS 123R, as outorgas de opções de ações não foram contabilizadas como uma despesa na demonstração de resultados da empresa. Como resultado, desde que uma empresa esperasse seis meses e um dia, houve um impacto contábil limitado de uma concessão significativa de opções de estoque de reposição, dando opções de ações uma vantagem distinta sobre outras formas de compensação de capital. O FAS 123R agora exige a despesa das opções de ações dos empregados no termo do serviço implícito (o período de aquisição das opções). Como resultado, o FAS 123R aumentou o custo contábil de uma troca de opções de uma por uma e, em geral, eliminou qualquer vantagem contábil que as opções de ações tiveram sobre outras formas de compensação de capital. As empresas que procuram retomar suas opções agora geralmente realizam uma troca de ldquovalue-for-valuerdquo.3 Uma troca de valor por valor oferece aos titulares de opções a oportunidade de cancelar opções subaquáticas em troca de uma regra imediata de novas opções com uma proporção inferior a uma Por um com preço de exercício igual ao preço de mercado dessas ações. As bolsas de valor para valor são mais aceitáveis ​​para os acionistas e conselheiros de procuração do que trocas individuais. Uma troca de valor por valor resulta em menor diluição para os acionistas públicos do que uma troca de um por um porque permite a reafectação de uma menor quantidade de capital para os funcionários, que os acionistas geralmente consideram mais justo nas circunstâncias. Além disso, as implicações contábeis de uma troca de valor por valor são significativamente mais favoráveis ​​do que uma troca de um por um. De acordo com o FAS 123R, o custo contábil das novas opções (amortizadas durante o período de aquisição) é o valor justo dessas concessões, menos o valor justo atual das opções canceladas (subaquáticas). Como resultado, as empresas geralmente estruturam uma troca de opções para que o valor das novas opções para fins contábeis sejam baseados em Black-Scholes ou outra metodologia de preços de opções ou seja menor do que o valor das opções canceladas. Se o valor justo das novas opções exceder o valor justo das opções canceladas, esse valor incremental é reconhecido durante o período de serviço restante do titular da opção. Uso de ações restritas ou RSUs Uma variação comum da troca de valor por valor é o cancelamento de todas as opções e a concessão de ações restritas ou RSUs (também chamadas de ações fantasmas ou unidades fantasmas) com o mesmo valor econômico ou menor que o Opções canceladas. O estoque restrito é um estoque que geralmente está sujeito a um risco substancial de confisco na concessão, mas será atribuído à ocorrência de determinadas condições baseadas em tempo ou desempenho (ou ambos). O estoque restrito é intransferível enquanto é renunciável. As UREs são economicamente similares ao estoque restrito, mas envolvem uma entrega diferida das ações até um horário concorrente ou posterior à aquisição. As regras fiscais dos EUA aplicáveis ​​às ações restritas são diferentes das aplicáveis ​​às RSUs. Embora a tributação do estoque restrito geralmente seja adiada até que o imóvel seja adquirido, o beneficiário do estoque restrito pode optar por ser tributado no ano da concessão, em vez de esperar até a aquisição. Se esta eleição for feita de acordo com a Seção 83 (b) do Código da Receita Federal (ldquoIRCrdquo), o beneficiário é tratado como recebendo renda ordinária igual ao valor justo de mercado da ação subjacente na data da concessão. A valorização futura é tributada, como ganho de capital e não como renda ordinária, quando o donatário dispõe da propriedade. Uma vez que as jurisdições não norte-americanas geralmente não possuem uma provisão equivalente à seção 83 (b), muitas empresas concedem UREs a seus funcionários não-americanos porque as RSUs geralmente permitem o diferimento da tributação até a transferência de propriedade sob a RSU e, portanto, fornecem uma consequência fiscal similar Para estoque restrito nos Estados Unidos. Um benefício de ações restritas e RSUs é que tais prêmios normalmente não têm preço de compra ou exercício e fornecem valor imediato ao beneficiário. Conseqüentemente, a relação de troca geralmente resultará em menor diluição para os acionistas existentes do que uma troca opção por opção. Além disso, num momento em que investidores institucionais e conselheiros de procuração podem advogar um maior uso de ações restritas e RSUs, isoladamente ou em conjunto com opções de estoque e Direitos de Apreciação de Estoque (SARs), 4 tal troca pode ser parte de uma mudança no conjunto Política de compensação de uma empresa. Finalmente, porque o estoque restrito e as UREs normalmente não têm preço de exercício, não há risco de que, posteriormente, subam a água se houver uma queda adicional no preço das ações da empresa. Isso pode ser uma consideração importante em um mercado volátil. O estoque restrito e os subsídios de RSU podem ser estruturados para satisfazer a exceção de compensação baseada no desempenho, conforme a Seção 162 (m) do IRC, quando aplicável. A seção 162 (m), em termos gerais, limita a US $ 1 milhão por ano a dedutibilidade da remuneração a um executivo da empresa pública, o CEO e aos próximos três principais agentes compensados ​​(exceto o CFO), a menos que uma exceção se aplique. Uma dessas exceções é a remuneração baseada em desempenho, que geralmente inclui opções de estoque. Como resultado, a adoção desta provisão em 1993 teve a conseqüência imprevista de encorajar as empresas a usar opções de ações em vez de outras formas de compensação de capital.5 Além disso, as regras relativas às opções de compra de ações de acordo com a Seção 162 (m) são mais simples do que para outras Formas de compensação baseada em desempenho. Recompra de opções subaquáticas para dinheiro Em vez de uma troca, uma empresa pode simplesmente recomprar opções subaquáticas de funcionários por um valor baseado em Black-Scholes ou outra metodologia de preços de opções. A recompra de opções subaquáticas geralmente envolve um desembolso de caixa pela empresa, cujo valor variará com base na medida em que as ações estejam subaquáticas e na medida em que essa recompra seja limitada a opções totalmente adquiridas. Tal recompra reduziria o número de opções pendentes como percentual do número total de ações ordinárias em circulação (referido como ldquooverhangrdquo), que geralmente é benéfico para uma estrutura de capital da empresa. Tratamento de Diretores e Diretores Devido às diretrizes dos conselheiros de procuração e às expectativas dos investidores institucionais, os diretores e diretores executivos são muitas vezes excluídos da participação em reimpressões que exigem a aprovação dos acionistas. No entanto, porque os diretores e executivos muitas vezes possuem uma grande quantidade de opções, excluindo-os pode prejudicar os objetivos do reaprementemento. Como alternativa à exclusão, as empresas poderiam permitir que diretores e diretores participassem em condições menos favoráveis ​​do que outros empregados e poderiam considerar buscar a aprovação separada dos acionistas para a participação de diretores e diretores, a fim de evitar comprometer o programa geral. Onde o método de repreensão ou a intenção por trás da implementação de um novo programa reflete uma mudança na política de remuneração global de uma empresa, como o intercâmbio de opções de ações restritas ou UARs, conselheiros proxy e investidores institucionais são mais propensos a concordar A inclusão de diretores e diretores executivos. Termos de Repricing Clave Os seguintes são os termos principais que uma empresa que realiza um reage deve considerar. É aconselhável manter um consultor de compensação para auxiliar nessas questões e implementação do programa: Rácio de troca. A relação de troca para uma troca de opção representa o número de opções que devem ser oferecidas em troca de uma nova opção ou outra segurança. Isso deve ser configurado de forma adequada para incentivar os funcionários a participar e satisfazer os acionistas. Para que um reajuste seja neutro em termos de valores, geralmente haverá uma série de taxas de câmbio, cada um abordando uma gama diferente de preços de exercício de opções. Elegibilidade de opções. A empresa deve determinar se todas as opções subaquáticas, ou apenas aquelas que são significativamente subaquáticas, podem ser trocadas. Isso dependerá da volatilidade do estoque da empresa e das expectativas da empresa sobre os futuros aumentos no preço das ações. Novos Períodos de Vesting. Uma empresa que emite novas opções em troca de opções subaquáticas deve determinar se as novas opções serão concedidas com base em um novo cronograma de vencimento, o antigo cronograma de aquisição de direitos ou um cronograma que forneça uma certa aquisição acelerada entre essas duas alternativas. Requisitos da NYSE e da Nasdaq Como resultado das regras adotadas em 2003 pela NYSE e pela Nasdaq que exigem a aprovação dos acionistas para qualquer alteração relevante de um programa de remuneração de capital, uma empresa listada na NYSE ou Nasdaq deve primeiro obter a aprovação de um empreendedor proposto, a menos que o patrimônio líquido Plano de compensação sob o qual as opções em questão foram emitidas permite expressamente que a empresa retome as opções em circulação.6 As regras da NYSE e da Nasdaq definem uma alteração relevante para incluir qualquer alteração em um plano de compensação de capital para ldquopermit um reajuste (ou redução no preço de exercício) Optionshellipor reduz o preço no qual ações ou opções de compra de ações podem ser oferecidas. rdquo7 Um plano que não contenha uma provisão que permita expressamente repreender opções de opções será considerado proibir o reprecificação para fins das regras da NYSE e Nasdaq.8 Portanto, mesmo Se um plano em si é silencioso quanto a repretabilidade, qualquer reajuste das opções ao abrigo desse plano será considerado como Seja uma revisão material do plano que exija a aprovação dos acionistas. Além disso, é necessária a aprovação do acionista antes de excluir ou limitar uma provisão em um plano que proíba o pré-preço de opções.9 A NYSE e a Nasdaq definem um reajuste como envolvendo um dos seguintes: 10 (i) diminuir o preço de exercício de uma opção depois É concedido (ii) cancelar uma opção em um momento em que seu preço de exercício excede o valor justo de mercado do estoque subjacente, em troca de outra opção, estoque restrito ou outro patrimônio líquido, a menos que o cancelamento e troca ocorram em conexão com uma fusão, aquisição , Spin-off ou outra transação corporativa similar e (iii) qualquer outra ação que seja tratada como uma revisão de preços de acordo com os princípios contábeis geralmente aceitos. Deve-se notar que nem as regras da NYSE nem da Nasdaq proíbem a recompra linear de opções por dinheiro. Nasdaq forneceu uma interpretação afirmando que a recompra de opções pendentes em dinheiro por meio de oferta pública não requer aprovação de acionistas, mesmo que um plano de remuneração de ações não permita expressamente tal recompra.11 Ao chegar a esta conclusão, a Nasdaq observou que a consideração Para a recompra não era patrimônio líquido. Conforme mencionado abaixo, no entanto, alguns conselheiros de procuração ainda podem exigir a aprovação dos acionistas para um programa de recompra em dinheiro. A aprovação dos acionistas de uma revisão de preços provavelmente será necessária para a maioria das empresas domésticas listadas na NYSE ou Nasdaq, uma vez que não são susceptíveis de permitir expressamente uma revisão de preços. Uma discussão sobre a exceção disponível para emissores privados estrangeiros é fornecida abaixo. Proxy Advisors e Institutional Investors Os principais assessores de procuração assumiram uma posição clara sobre as provisões de reimportação em planos de remuneração de capital próprio. O mercado de conselheiro proxy é dominado pelos Serviços Institucionais de Acionistas (ldquoISSrdquo), uma divisão do RiskMetrics Group. Outros conselheiros significativos incluem Glass Lewis, Egan-Jones e Governança Proxy. Enquanto ISS e Glass Lewis publicam diretrizes de votação detalhadas relacionadas ao repretamento de opções, as diretrizes de votação de Egan-Jonesrsquo indicam que considerará as propostas de reimportação caso a caso sem enumerar suas considerações. A Governança Proxy considera todas as questões caso a caso e não publica diretrizes de votação. ISS e Glass Lewis expressam expressamente nas suas diretrizes de votação por delegação que recomendarão que os acionistas votem contra qualquer plano de compensação de capital que permita a reapreciação sem voto de acionistas.12 As Diretrizes de voto de ISSrsquos 2008 de US Proportam ainda que a ISS recomendará que os acionistas votem contra ou Reter seu voto dos membros de uma comissão de compensação da empresa se essa empresa revisar opções subaquáticas para estoque, dinheiro ou outra contrapartida sem a aprovação prévia dos acionistas, mesmo que tal reajuste seja permitido pelo plano de remuneração de capital da empresa. Neste contexto, é provável que a maioria das empresas busque a aprovação dos acionistas para uma repreensão, mesmo que não seja exigido nos planos de remuneração de capital próprio. Em fevereiro de 2007, a ISS atualizou suas orientações sobre reimpressões, afirmando que recomendaria um voto a favor de uma proposta de administração para reimportar as opções caso a caso, levando em consideração os seguintes fatores: 13 padrões de negociação históricos, o preço das ações não deveria Seja tão volátil que as opções provavelmente estarão de volta ldquoin-the-moneyrdquo no curto prazo. Razão para a mensuração de preços de reimpressão foi o declínio do preço das ações além do controle do managementrsquos Tipo de exchangemdashis isso é um intercâmbio de valor para o valor de risco. As opções de ações resgatadas são devolvidas à reserva do plano. Opção de aquisição de direitos autorais. As novas opções são adquiridas imediatamente ou há um período de período A opção se diz que o termo permanece o mesmo que o da opção substituída Exercício pricemdashis o preço de exercício estabelecido no mercado justo ou um prêmio para o mercado Os participantes dos funcionários e diretores executivos devem ser excluídos. Como parte de sua atualização, a ISS afirmou que avaliaria o ldquointent, o raciocínio e o timingrdquo da proposta de reimportação, observando que consideraria o reajuste das opções após uma recente queda precipitada no preço das ações de uma empresa. A ISS também observou que o declínio no preço das ações não deveria ter ocorrido no ano imediatamente anterior à reapreciação e que as datas de concessão das opções entregues devem estar suficientemente atrasadas (dois a três anos), de modo a não sugerir que as reimpressões estavam sendo Começou a tirar proveito dos movimentos de preços baixos a curto prazo. Finalmente, a ISS exige que o preço de exercício das opções rendidas seja superior ao máximo de 52 semanas para o preço das ações. A Glass Lewis declara em suas diretrizes que recomendará uma votação em favor de uma proposta de reapreciação, caso a caso, se: os oficiais e os membros do conselho não participem da reapreciação. O declínio das ações reflete o declínio do preço do mercado ou da indústria em termos de tempo e se aproxima do declínio na magnitude. O reajuste é valor neutro ou valor criativo para os acionistas com pressupostos muito conservadores e um reconhecimento dos problemas de seleção adversa inerentes aos programas voluntários. A administração e o conselho constituem um argumento convincente para a necessidade de incentivar e reter empregados existentes, como estar em um mercado de trabalho competitivo. Tratamento das opções canceladas Na ocorrência de uma revisão de preços, os planos de remuneração de ações geralmente oferecem uma das duas alternativas: (i) as ações subjacentes às opções reajustadas são devolvidas ao plano e usadas para emissões futuras ou (ii) essas ações são resgatadas pela Empresa e cancelada, de modo a não estar disponível para futuras concessões. Um plano de compensação de capital da companyrsquos deve deixar clara qual alternativa ele usará. No caso de uma reapreciação de opções que resulte no retorno de ações canceladas para um plano de incentivo de capital da empresa, a ISS considera se a taxa de queima de média de três anos de issuerrsquos é aceitável na determinação de recomendar ou não que os acionistas aprovem a repreensão.14 Metodologia de Solicitação de Proxy As empresas que procuram a aprovação dos acionistas para uma repreensão enfrentam uma série de obstáculos, e não o mínimo que os acionistas sofreram com a mesma redução no preço das ações que fez com que as opções caíssem debaixo d'água. Deve também notar-se que os intermediários estão proibidos de exercer o poder discricionário de voto (ou seja, votar sem instruções do beneficiário efetivo de uma garantia) no que diz respeito à implementação ou revisão material de um plano de compensação de capital.15 Portanto, a necessidade Para convencer os acionistas sobre os méritos de uma revisão de preços é ampliada, assim como a influência dos conselheiros de procuração. A solicitação de procurações de acionistas por uma empresa nacional de relatórios é regida pela Seção 14 (a) da Securities Exchange Act de 1934, conforme alterada (the ldquoExchange Actrdquo) e suas regras. O item 10 da Tabela 14A contém os requisitos básicos de divulgação de uma declaração de procuração usada por um emissor doméstico para solicitar a aprovação de uma revisão de preços. De acordo com esses requisitos e prática comum, os emissores geralmente incluem os seguintes itens de divulgação: Uma descrição do programa de troca de opções, incluindo uma descrição de quem é elegível para participar, os valores mobiliários sujeitos à oferta de troca, a relação de troca e os termos de Os novos valores mobiliários. Uma tabela que divulgue os benefícios ou montantes, se for determinável, que será recebido ou alocado para (i) diretores executivos nomeados, (ii) todos os diretores executivos atuais como um grupo, (iii) todos os diretores atuais que não são diretores executivos como um Grupo e (iv) todos os funcionários, incluindo todos os oficiais atuais que não são diretores executivos, como um grupo. Uma descrição das razões para a realização do programa de intercâmbio e quaisquer alternativas consideradas pelo conselho. O tratamento contábil dos novos títulos a serem concedidos e as consequências do imposto de renda federal dos EUA. É importante que as empresas assegurem que a sua divulgação inclua um raciocínio claro para a reapreciação, a fim de satisfazer os requisitos de divulgação solicitados pelos conselheiros de procuração e necessário persuadir os acionistas a votar a favor da repreensão.16 A Regra 14a-6, nos termos da Lei de Câmbio, permite Uma empresa que está solicitando proxies exclusivamente para determinados fins limitados especificamente em conexão com sua reunião anual (ou uma reunião especial em vez de uma reunião anual) para arquivar uma declaração de procuração definitiva com a SEC e iniciar sua solicitação imediatamente. O requisito alternativo seria arquivar primeiro uma declaração de procuração preliminar e esperar dez dias, enquanto a SEC determina se ele irá rever e comentar a declaração de procuração. Embora haja algum espaço para interpretação, acreditamos que a melhor posição é que uma declaração de procuração contendo uma proposta de reimportação geralmente deve ser arquivada com a SEC em forma preliminar e depois em forma definitiva após dez dias se não houver uma revisão da SEC. Isso ocorre porque os propósitos para os quais uma declaração de procuração pode ser inicialmente arquivada em forma definitiva são limitados ao seguinte unicamente em conexão com uma reunião anual: (i) eleição de diretores, (ii) a eleição, aprovação ou ratificação de contadores, (Iii) uma proposta de titular de garantia incluída de acordo com a Regra 14a-8 e (iv) a aprovação, ratificação ou alteração de um ldquoplan. rdquo ldquoPlanrdquo é definida no item 401 (a) (6) (ii) do Regulamento SK como plano ldquoany , Contrato, autorização ou acordo, estabelecido ou não em qualquer documento formal, nos termos do qual caixa, valores mobiliários, instrumentos similares ou qualquer outro bem pode ser recebido. rdquo A maioria das propostas de reapreciação pode ser considerada como a aprovação de uma emenda a um A empresa planeja permitir a repretaminação e a aprovação dos termos da própria revisão. A melhor interpretação parece ser que a aprovação dos termos de uma repretaminação específica é separada de uma emenda ao plano para permitir a reprecificação, uma vez que os termos de reprecificação geralmente ainda serão submetidos à aprovação dos acionistas devido aos requisitos do conselheiro proxy, mesmo que o plano permitisse repreender. Consequentemente, as empresas devem inicialmente arquivar declarações de procuração para uma revisão em forma preliminar. Regras de oferta de licitação Aplicação das regras de oferta de compra As regras da oferta de oferta dos EUA geralmente estão envolvidas quando o detentor de uma garantia é exigido para tomar uma decisão de investimento com respeito à compra, modificação ou troca dessa garantia. Pode-se questionar por que uma redução unilateral no preço de exercício de uma opção implicaria as regras da oferta pública, uma vez que não há decisão de investimento envolvida pelo titular da opção. Na verdade, muitos planos de incentivos de capital permitem uma redução unilateral no preço de exercício das opções pendentes, sujeito à aprovação dos acionistas, sem obter o consentimento dos titulares de opções, com base em que tal alteração seja benéfica para eles. Na realidade, no entanto, a probabilidade de uma empresa doméstica ser capaz de reavaliar sem implicar as regras da oferta pública é mínima pelas seguintes razões: devido à influência de conselheiros e acionistas institucionais, a maioria das reimpressões de opções envolve um valor-por - Troca de valor consistindo em mais de uma mera redução no preço de exercício. Uma troca de valor por valor requer uma decisão dos titulares de opções de aceitar menos opções ou trocar opções existentes por estoque restrito ou UARs. Esta é uma decisão de investimento que requer a solicitação e o consentimento dos titulares de opções individuais. Uma redução no preço de exercício de uma opção de compra de ações de incentivo (ldquoISOrdquo) seria considerada uma ldquomodificationrdquo semelhante a uma nova concessão de acordo com as leis tributárias aplicáveis.17 A nova concessão de um ISO reinicia os períodos de detenção necessários para o tratamento fiscal benéfico das ações compradas após o exercício Do ISO. Os prazos de retenção exigem que o estoque comprado sob um ISO seja mantido durante pelo menos dois anos após a data de concessão e um ano após a data de exercício da opção. A decisão de investimento resultante torna difícil, na prática, efetuar uma revisão de preços que inclui ISOs sem solicitar o consentimento dos detentores de ISO, uma vez que eles devem decidir se os benefícios da retribuição compensam os encargos dos novos períodos de detenção. A equipe da SEC sugeriu que uma troca limitada de opções de reimportação com um pequeno número de diretores não seria uma oferta pública. Em tal caso, a posição do pessoal é que uma oferta de troca para um pequeno grupo geralmente é vista como equivalente a ofertas negociadas individualmente e, portanto, não é uma oferta pública. Tal oferta, em muitos aspectos, seria semelhante a uma colocação privada. A equipe da SEC acredita que, quanto mais sofisticados os titulares das opções, mais o cambio de reimpressão se parece com uma série de transações negociadas. No entanto, a equipe da SEC não forneceu orientação sobre um número específico de pessoas interessadas, portanto, isso continua sendo uma análise de fatos e circunstâncias com base tanto no número de participantes quanto em suas posições e sofisticação.18 Nem todos os planos de incentivos de equidade envolvem ISOs de emissão e, portanto, As complexidades relacionadas ao ISO não são sempre aplicáveis. Como resultado, os emissores estrangeiros privados e as empresas nacionais que não concederam ISOs e simplesmente estão reduzindo o preço de exercício das opções pendentes unilateralmente também podem evitar a aplicação das regras da oferta de compra nos EUA. Emissores privados estrangeiros são discutidos em mais detalhes abaixo. Requisitos das Regras da Oferta de Aquisição dos EUA A SEC vê uma revisão das opções que requer o consentimento dos titulares das opções como uma oferta de oferta de licitação pelo emissor das opções. As ofertas de oferta própria de empresas com uma classe de títulos registrados nos termos do Exchange Act são regidas pela Regra 13e-4, que contém uma série de regras destinadas a proteger os interesses dos alvos da oferta pública de aquisição. Embora a Regra 13e-4 se aplique apenas às empresas públicas, o Regulamento 14E aplica-se a todas as ofertas. O Regulamento 14E é um conjunto de regras que proíbem certas práticas relacionadas às propostas e que exigem, entre outras coisas, que uma oferta pública permaneça aberta pelo menos 20 dias úteis. Em março de 2001, a SEC emitiu um pedido de isenção que dispensa determinadas regras de oferta pública que a SEC considerou onerosas e desnecessárias no contexto de uma repretação de opções.19 Especificamente, a SEC forneceu alívio para cumprir os requisitos do ldquoall holderrdquo e ldquobest pricerdquo de Regra 13e-4. Como resultado desse alívio, os emissores podem alterar as opções de intercâmbio para funcionários selecionados. Entre outras coisas, esta exceção permite que os emissores excluam os diretores e os oficiais das reimpressões. Além disso, os emissores não são obrigados a fornecer a cada detentor de opção a mais alta contraprestação fornecida a outros titulares de opções.20 Ofertas pré-início. As regras da oferta pública regulam as comunicações que uma empresa pode fazer em conexão com uma oferta pública. Estas regras aplicam-se às comunicações feitas antes do lançamento de uma oferta pública e durante a sua pendência. De acordo com essas regras, uma empresa pode distribuir publicamente informações relativas a uma reapreciação contemplada antes de lançar formalmente a proposta de oferta relacionada, desde que a informação distribuída não contenha um formulário de transmissão para opções de licitação ou uma declaração de como esse formulário pode ser obtido. Dois exemplos comuns de comunicações da empresa que se enquadram nessas regras são a declaração de procuração que procuram a aprovação dos acionistas para uma reapreciação e comunicações entre a empresa e seus funcionários no momento em que a declaração de procuração é arquivada na SEC. Cada uma dessas comunicações deve ser arquivada com a SEC sob a cobertura de um Schedule TO com a caixa apropriada verificada, indicando que o conteúdo da apresentação inclui comunicações escritas prévias. Documentação da oferta de licitação. An issuer conducting an option exchange will be required to prepare the following documents: Offer to exchange, which is the document pursuant to which the offer is made to the companyrsquos optionholders and which must contain the information required to be included therein under the tender offer rules. Letter of transmittal, which is used by the optionholders to tender their securities in the tender offer. Other ancillary documents, such as the forms of communications with optionholders that the company intends to use and letters for use by optionholders to withdraw a prior election to participate. The documents listed above are filed with the SEC as exhibits to a Schedule TO Tender Offer Statement. The offer to exchange is the primary disclosure document for the repricing offer and, in addition to the information required to be included by Schedule TO, focuses on informing securityholders about the benefits and risks associated with the repricing offer. The offer to exchange is required to contain a Summary Term Sheet that provides general informationmdashoften in the form of frequently asked questionsmdashregarding the repricing offer, including its purpose, eligibility of participation, duration and how to participate. It is also common practice for a company to include risk factors disclosing economic, tax and other risks associated with the exchange offer. The most comprehensive section of the offer to exchange is the section describing the terms of the offer, including the purpose, background, material terms and conditions, eligibility to participate, duration, information on the stock or other applicable units, interest of directors and officers with respect to the applicable units or transaction, procedures for participation, tax consequences, legal matters, fees and other information material to the decision of a securityholder when determining whether or not to participate in such offer. The offer to exchange, taken as a whole, should provide comprehensive information regarding the securities currently held and those being offered in the exchangemdashincluding the difference in the rights and potential values of each. The disclosure of the rights and value of the securities is often supplemented by a presentation of the market price of the underlying stock to which the options pertain, including historical price ranges and fluctuations, such as the quarterly highs and lows for the previous three years. The offer to exchange may also contain hypothetical scenarios showing the potential value risksbenefits of participating in the exchange offer. These hypothetical scenarios illustrate the approximate value of the securities held and those offered in the exchange at a certain point in the future assuming a range of different prices for the underlying stock. If the repricing is part of an overall shift in a companyrsquos compensation plan, the company should include a brief explanation of its new compensation policy. Launch of the repricing offer . The offer to exchange is transmitted to employees after the Schedule TO has been filed with the SEC. While the offer is pending, the Schedule TO and all of the exhibits thereto (principally the offer to exchange) may be reviewed by the SEC staff who may provide comments to the company, usually within five to seven days of the filing. The SECrsquos comments must be addressed by the company to the satisfaction of the SEC, which usually requires the filing of an amendment to the Schedule TO, including amendments to the offer to exchange. Generally, no distribution of such amendment (or any amendments to the offer to exchange) will be required.21 This review usually does not delay the tender offer and generally will not add to the period that it must remain open. Under the tender offer rules, the tender offer must remain open for a minimum of 20 business days from the date that it is first published or disseminated. For the reasons noted below, most option repricing exchange offers are open for less than 30 calendar days. If the consideration offered or the percentage of securities sought is increased or decreased, the offer must remain open for at least ten business days from the date such increase or decrease is first published or disseminated. The SEC also takes the position that if certain material changes are made to the offer (e. g. the waiver of a condition), the tender offer must remain open for at least five business days thereafter.22 At the conclusion of the exchange period, the repriced options, restricted stock or RSUs will be issued pursuant to the exemption from registration provided by Section 3(a)(9) of the Securities Act of 1933, as amended (the ldquoSecurities Actrdquo) for the exchange of securities issued by the same issuer for no consideration. Conclusion of the repricing offer . The company is required to file a final amendment to the Schedule TO setting forth the number of optionholders who accepted the offer to exchange. Certain Other Considerations If the repricing offer is open for more than 30 days with respect to options intended to qualify for ISO treatment under US tax laws, those incentive stock options are considered newly granted on the date the offer was made, whether or not the optionholder accepts the offer.23 If the period is 30 days or less, then only ISO holders who accept the offer will be deemed to receive a new grant of ISOs.24 As discussed above, the consequence of a new grant of ISOs is restarting the holding period required to obtain beneficial tax treatment for shares purchased upon exercise of the ISO.25 As a result of these requirements, repricing offers involving ISO holders should generally be open for no more than 30 days. In order to qualify for ISO treatment, the maximum fair market value of stock with respect to which ISOs may first become exercisable in any one year is 100,000. For purposes of applying this dollar limitation, the stock is valued when the option is granted, and options are taken into account in the order in which granted. Whenever an ISO is canceled pursuant to a repricing, any options, any shares scheduled to become exercisable in the calendar year of the cancelation would continue to count against the US100,000 limit for that year, even if cancelation occurs before the shares actually become exercisable.26 To the extent that the new ISO becomes exercisable in the same calendar year as the cancelation, this reduces the number of shares that can receive ISO treatment (because the latest grants are the first to be disqualified).27 Where the new ISO does not start vesting until the next calendar year, however, this will not be a concern. If the repricing occurs with respect to nonqualified stock options, such options need to be structured so as to be exempt from (or in compliance with) Section 409A of the IRC. Section 409A, effective in January 2005, comprehensively codifies for the first time the federal income taxation of nonqualified deferred compensation. Section 409A generally provides that unless a ldquononqualified deferred compensation planrdquo complies with various rules regarding the timing of deferrals and distributions, all amounts deferred under the plan for the current year and all previous years become immediately taxable, and subject to a 20 percent penalty tax and additional interest, to the extent the compensation is not subject to a ldquosubstantial risk of forfeiturerdquo and has not previously been included in gross income. While at one time the feasibility of option repricing under Section 409A was in doubt, the final regulations clarify that a reduction in price that is not below the fair market of the underlying stock value on the date of the repricing should not cause the option to become subject to Section 409A. Instead, such repricing of an underwater option is treated as the award of a new stock option that is exempt from Section 409A.28 It should also be noted that a repriced option will be considered regranted for purposes of the performance-based compensation exception to the US1 million limitation under Section 162(m) of the IRC on deductions for compensation to certain named executive officers and will again count against any per-person grant limitations in the plan intended to satisfy the rules governing the exception.29 Accounting considerations are a significant factor in structuring a repricing. Prior to the adoption of FAS 123R in 2005, companies often structured repricings with a six-month hiatus between the cancelation of underwater options and the grant of replacement options. The purpose of this structure was to avoid the impact of variable mark-to-market charges. Under FAS 123R, however, the charge for the new options is not only fixed upfront, but is for only the incremental value, if any, of the new options over the canceled options. As discussed above, in a value-for-value exchange, a fewer number of options or shares of restricted stock or RSUs will usually be granted in consideration for the surrendered options. As a result, the issuance of the new options or other securities can be a neutral event from an accounting expense perspective. The replacement of an outstanding option with a new option having a different exercise price and a different expiration date involves a disposition of the outstanding option and an acquisition of the replacement option, both of which are subject to reporting under Section 16(a). However, the disposition of the outstanding option will be exempt from short-swing profit liability under Section 16(b) pursuant to Rule 16b-3(e) if the terms of the exchange are approved in advance by the issuerrsquos board of directors, a committee of two or more non-employee directors, or the issuerrsquos shareholders. It is generally not a problem to satisfy these requirements. Similarly, the grant of the replacement option or other securities is subject to reporting, but will be exempt from short-swing profit liability pursuant to Rule 16b-3(d) if the grant was approved in advance by the board of directors or a committee composed solely of two or more non-employee directors, or was approved in advance or ratified by the issuerrsquos shareholders no later than the date of the issuerrsquos next annual meeting, or is held for at least six months. Foreign Private Issuers Relief from Shareholder Approval Requirement Both the NYSE and Nasdaq provide foreign private issuers with relief from the requirement of stockholder approval for a material revision to an equity compensation plan by allowing them instead to follow their applicable home country practices. As a result, if the home country practices of a foreign private issuer do not require shareholder approval for a repricing, the foreign private issuer is not required to seek shareholder approval under NYSE or Nasdaq rules. Both the NYSE and Nasdaq require an issuer following its home country practices to disclose in its annual report on Form 20-F an explanation of the significant ways in which its home country practices differ from those applicable to a US domestic company. The disclosure can also be included on the issuerrsquos website in which case, under NYSE rules, the issuer must provide the web address in its annual report where the information can be obtained. Under Nasdaq rules, the issuer is required to submit to Nasdaq a written statement from independent counsel in its home country certifying that the issuerrsquos practices are not prohibited by the home countryrsquos laws. A number of foreign private issuers have disclosed that they will follow their home country practices with respect to a range of corporate governance matters, including the requirement of shareholder approval for the adoption or any material revision to an equity compensation plan. These companies are not subject to the requirement of obtaining shareholder approval. Companies that have not provided such disclosure and wish to avoid the shareholder approval requirements when undertaking a repricing will need to consider carefully their historic disclosure and whether such an opt-out poses any risk of a claim from shareholders. Relief from US Tender Offer Rules Foreign private issuers also have significant relief from the application of US tender offer rules if US optionholders hold ten percent or less of the options that are subject to the repricing offer. For purposes of calculating the percentage of US holders, the issuer is required to exclude from the calculation options held by any person who holds more than ten percent of such issuerrsquos outstanding options. Under the exemption, the issuer would be required to take the following steps: (i) File with the SEC under the cover of a ldquoForm CBrdquo a copy of the informational documents that it sends to its optionholders. This informational document would be governed by the laws of the issuerrsquos home country and would generally consist of a letter to each optionholder explaining why the repricing is taking place, the choices each optionholder has and the implications of each of the choices provided (ii) Appoint an agent for service of process in the United States by filing a ldquoForm F-Xrdquo with the SEC (iii) Provide each US optionholder with terms that are at least as favorable as those terms offered to optionholders in the issuerrsquos home country. A more limited exemption to the US tender offer rules also exists for foreign private issuers in instances where US investors hold 40 percent or less of the options that are subject to the repricing. Under this exception, both US and non-US securityholders must receive identical consideration. The minimal relief is intended merely to minimize the conflicts between US tender offer rules and foreign regulatory requirements. In recent years, Microsoft and Google have used innovative methods to address the issue of underwater employee stock options, providing a viable alternative to repricing. In 2007, Google implemented an ongoing program that affords its optionholders (excluding directors and officers) the ability to transfer outstanding options to a financial institution through a competitive online bidding process managed by Morgan Stanley. The bidding process effectively creates a secondary market in which employees can view what certain designated financial institutions and institutional investors are willing to pay for vested options. The value of the options is therefore a combination of their intrinsic value (i. e. any spread) at the time of sale plus the ldquotime valuerdquo of the remaining period during which the options can be exercised (limited to a maximum of two years in the hands of the purchaser). As a result of this ldquocombinedrdquo value, Google expects that underwater options will still retain some value. This expectation is supported by the fact that in-the-money options have been sold at a premium to their intrinsic value. Googlersquos equity incentive plan was drafted sufficiently broadly to enable options to be transferable without the need to obtain shareholder approval to amend the plan. It is likely, however, that most other companiesrsquo plans limit transferability of options to family members. Accordingly, most companies seeking to implement a similar transferable option program will likely need to obtain shareholder approval in order to do so. Finally, it should be noted that ISOs become non-qualified stock options if transferred. The only options Google granted following its IPO were non-qualified stock options and, accordingly, the issue of losing ISO status did not arise. In 2003, Microsoft implemented a program that afforded employees holding underwater stock options a one-time opportunity to transfer their options to JPMorgan in exchange for cash.30 The program was implemented at the same time that Microsoft started granting restricted stock instead of options and was open on a voluntary basis to all holders of vested and unvested options with an exercise price of US33 or more (at the time of the implementation of the program, the companyrsquos stock traded at US26.5). Employees were given a one-month election period to participate in the program, and once an employee chose to participate, all of that employeersquos eligible options were required to be tendered. Employees who transferred options were given a cash payment in installments dependent upon their continued service with Microsoft. The methods used by Google and Microsoft raise a number of tax and accounting questions and require the filing of a registration statement under the Securities Act in connection with short sales made by the purchasers of the options to hedge their exposure. To date, these methods have not been adopted by other companies however, some larger companies with significant amounts of outstanding, underwater options may want to consider them and investment banks may show renewed interest in offering such programs. Nevertheless, it is likely that most companies will continue to conduct more conventional repricings in order to address underwater options. In the face of the recent market downturn, and drawing on lessons learned from the 2001 ndash 2002 decline in Internet and technology stocks, companies should consider whether they need to address their underwater stock options. A small number of companies have already effected repricings in 2008. With stock prices continuing to be depressed, the last quarter of 2008 is an appropriate time to consider whether to take steps to retain and reincentivize employees. For those companies with a calendar fiscal year, it is the appropriate time to consider whether to seek shareholder approval for a repricing in connection with the companyrsquos 2009 annual meeting. Para visualizar todas as formatações para este artigo (por exemplo, tabelas, notas de rodapé), acesse o original aqui. White amp Case LLP - lta targetquotblankquot hrefquotwhitecasecdiamondquotgtColin J. Diamondltagt, lta targetquotblankquot hrefquotwhitecasegkasharquotgtGary Kasharltagt, ampnbsplta targetquotblankquot hrefquotwhitecaseaoringerquotgtAndrew L. Oringerltagt and lta targetquotblankquot hrefquotwhitecasekraskinquotgtKenneth A. Raskinltagt Filed under Tagged with